Debe figurar también el ámbito temporal y el ámbito territorial. En Internet tenemos ámbito mundial, evidentemente; por eso es tan importante el ámbito temporal por el que se autoriza. En función del tiempo, el ámbito territorial y las modalidades de explotación cedidas se determinará la remuneración. Las obras creadas en el futuro, de modalidades que se creen en el futuro, o para medios inexistentes o desconocidos, no se pueden ceder. Si ahora mismo se cede una obra para que sea incorporada como carátula de un cedé, y la misma es utilizada en iTunes para su descarga, se trata de un nuevo modelo de negocio y una nueva forma de explotación, y necesita un contrato nuevo para esa nueva modalidad de explotación.

La contraprestación siempre tiene que ir vinculada al porcentaje en los ingresos de explotación; esta es la regla general, y, como excepción, está la contraprestación a tanto alzado. La ley, cuando habla de la regulación de cómo debería ser a tanto alzado, desgraciadamente, habla de «trabajos de ilustración de una obra»; es algo que se debería eliminar completamente, porque lo único que nos quedaría en caso de conflicto es el artículo 47, que establece que cuando hay una manifiesta desproporción entre lo que se ha pagado a tanto alzado y lo que esa explotación de la obra está generando se puede acudir al juez para que se revise el contrato. Esto está muy bien expuesto, pero el problema radica en la necesidad de sufragar los costes judiciales hasta obtener una sentencia estimatoria. La manifiesta desproporción ya aparece cuando un ilustrador a título individual ha de enfrentarse económicamente al coste de un litigio frente a una empresa editorial, por ejemplo. [...]

Los derechos morales, evidentemente, siempre quedan en manos del autor. Y yo entiendo que es importante también en este sector concreto que cuando se cedan en exclusiva los derechos se deje a salvo el derecho de transformación. Este derecho está concebido como de explotación, pero realmente está más cerca de ser un derecho moral, porque si a un artista le transforman una obra, le están alterando lo que ha creado, y el problema es que la obra nueva que se crea no es titularidad del autor, sino del artista que la altera. Si se cede el derecho de transformación puede hacerse, por ejemplo, de un cómic un dibujo animado, y el autor original no va a poder recibir ninguna nueva remuneración por esa nueva explotación porque no es el autor: es una obra derivada completamente diferente de la obra original. En el caso del autor asalariado [...] lo que se establece en la ley es que se regirá esa relación laboral por lo que se establezca en el contrato, que siempre se debe realizar por escrito. No sé si siempre ocurre o son colaboraciones puntuales; y lo que dice la ley es que, a falta de pacto escrito en esa relación laboral del artista que trabaja, por ejemplo, para un periódico, se presumirá que los derechos de explotación se ceden en exclusiva (estamos hablando ya de derecho de transformación) y «con el alcance necesario para el ejercicio de la actividad habitual del empresario en el momento de la entrega de la obra realizada en virtud de dicha relación laboral». Es decir, según lo que dice la ley, si no se firman contratos por escrito en los que se deja claro el alcance que se quiera, como que la ilustración no se puede transformar, se entiende esto por defecto. Importantísimo para ilustradores y diseñadores.

Por último, creo que sería interesante explicar que en los medios digitales los derechos son los mismos y están bien regulados, y que lo único que cambia son los soportes y los modelos de negocio. Cada vez que cambia el modelo de negocio hay que reflexionar sobre quién es el sujeto (el autor, que está protegido), cuál es la obra y cuáles son los derechos de explotación que se generan con ese nuevo soporte. En Internet, son los de reproducción y comunicación pública; en un libro electrónico que se cuelga en la web, los de reproducción y comunicación pública, o distribución (ya veremos qué tipo de soporte es); en las descargas que se hacen de libros en los que se incorporan ilustraciones en un portal podemos tener reproducción y comunicación pública y después una puesta a disposición, y si alguien se lo está grabando, genera un derecho de copia privada. Cada nuevo modelo de negocio va a generar una nueva forma de explotación, pero eso no se tiene que recoger en la ley; simplemente hay que regular en los contratos cuáles son las modalidades de explotación y cederlas expresamente.

Los derechos se transmiten por fallecimiento del autor o por actos inter vivos: en este segundo caso, a una entidad de gestión de forma fiduciaria o contractualmente. Es importantísimo que, con los nuevos modelos de negocio, todos los ilustradores tengan en cuenta que toda cesión, toda autorización, debe formalizarse por escrito. Hay que expresar cuáles son las modalidades de explotación cedidas: cada vez que surge un nuevo soporte digital hay que delimitar cuáles son los derechos de explotación que se generan. En un contrato relativo a Internet tiene que aparecer cuál es la modalidad de explotación cedida; en caso contrario, lo que dice la ley es que es «la que se deduzca necesariamente»; por tanto, hay que tener en cuenta que en los contratos se debe recoger muy claramente el objeto del contrato; es importantísimo, porque va a definir todo lo demás. Si se ceden los derechos para la incorporación de una obra en un libro electrónico, en el caso de que no aparezca nada más recogido en el contrato, la ley va a garantizar que solamente se ceda lo necesario: no se cede derecho de transformación.

En cuanto a los derechos de explotación: en el mismo momento en que un autor crea una obra se generan para él unas posibilidades de lucro con la misma, es decir, tiene el monopolio de la explotación; nadie puede hacer uso de su obra de ninguna forma sin pedir autorización al autor. Además, el autor puede pedir una remuneración adecuada por los diversos tipos de uso que se generen. Las modalidades de explotación definidas en el artículo 17 son la reproducción, la distribución, la comunicación pública y la transformación, que, como digo, no pueden ser realizadas sin autorización del autor, salvo los casos expresamente previstos en la ley, que son los límites al derecho de autor. El derecho de reproducción es el derecho básico: se entiende por reproducción «la fijación directa o indirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, de toda la obra o parte de ella que permita su comunicación o la obtención de copias». Por tanto, Internet, ya sea en una fijación provisional o permanente, genera un derecho de reproducción por la fijación de una obra en un momento determinado en una página web.

Un límite al derecho de autor es el límite de la cita, y habría que analizarlo detenidamente. El artículo 32 establece que se puede incluir una obra ajena sin pedir autorización al titular, siempre que se trate de obras aisladas ya divulgadas, que la inclusión se realice a título de cita, para su análisis, comentario o juicio crítico con fines docentes o de investigación y en la medida justificada. Este límite se estableció en la ley para los autores de obras literarias. Se puede tomar un fragmento de una obra de un autor para analizarlo, comentarlo y realizar un juicio crítico. Nosotros entendemos, desde nuestro punto de vista, que ese artículo no es aplicable a los creadores visuales, porque su obra es única, y se está reproduciendo de forma completa. De acuerdo con la ley, la cita puede hacerse «en la medida justificada por el fin de esa incorporación»; que haya 58 obras completas de un autor reproducidas en un libro, y que no se le haya pedido autorización ni se le haya remunerado adecuadamente por reproducir esas obras, no parece justificado. Entiendo que este límite está hecho para otros autores que no son los creadores visuales.

El derecho de distribución aparece cuando nosotros hemos fijado la obra y luego hemos hecho copias y la hemos puesto a disposición del público en un soporte tangible. La diferencia entre distribución y comunicación pública es que la distribución se hace en soportes tangibles, y la comunicación pública en soportes intangibles; no obstante, en ambas hay una puesta a disposición del público. En el segundo caso, una pluralidad de personas tiene acceso a una obra sin previa distribución de ejemplares. En los actos de comunicación pública nuevamente tenemos en la Ley de Propiedad Intelectual una definición general: siempre que cualquiera pueda tener un acceso a una obra, va a generar un derecho de comunicación pública; con la última reforma de la ley se incorporó el apartado i, que es «la puesta a disposición del público de obras por procedimientos alámbricos o inalámbricos de forma que cualquier persona puede acceder a ellos desde el lugar y momento que elija». En Internet, todas las reproducciones de obras en una página están puestas a disposición del público, con lo cual sería un acto de comunicación pública: se accede a una página web y se elige el momento en el que se ve la obra. Esto ha sido muy importante para las nuevas formas de expresión. [...]

Los derechos de autor que reconoce la ley se distinguen en dos categorías: los derechos morales y los derechos de explotación. En ambos casos, se trata de  derechos subjetivos: solamente pertenecen a la persona en el momento en el que se crean. Son independientes unos de otros —si se tiene que incorporar una imagen en un soporte, se genera el derecho de reproducción, y el de distribución si se hacen copias y se distribuyen, y cada derecho es independiente—, y compatibles con otros derechos. Por ejemplo, con los derechos de propiedad industrial: cualquier diseño que tenga como fin una aplicación industrial generará derechos desde el punto de vista de la propiedad intelectual y desde el de la propiedad industrial, y puede darse el caso de que se cedan los de propiedad intelectual y se mantengan los de propiedad industrial.

El derecho moral es un derecho de la personalidad, se genera a favor de los autores cuando éstos crean una obra, y es inalienable, es decir, no se puede transmitir y no se puede renunciar a él. Está integrado por siete facultades; quizá en el caso de los ilustradores las que tienen más posibilidades de ejercicio son las primeras: el decidir sobre la divulgación de la obra, y en qué forma se realiza esa divulgación (anónimamente, bajo seudónimo o con su nombre), el respeto a la autoría (el autor tiene derecho a que se haga mención de su nombre) y el respeto a la integridad de la obra (nadie puede alterar una obra sin la expresa autorización del autor). En cuanto al respeto de la integridad de la obra, tenemos la suerte de que la protección que se reconoce en la legislación española es mucho más amplia que la que se reconoce en otros países europeos e incluso en el Convenio de Berna, que regula los principios generales del derecho de autor. En la Ley de Propiedad Intelectual española el respeto a la integridad de la obra implica que nadie puede destruir la obra ni atentar contra ella, pero tampoco alterarla, y este concepto de alteración es muy importante para los ilustradores en estos nuevos ámbitos de Internet, en los cuales se puede desmaterializar una obra, y alterar los colores y las formas, de manera muy fácil, lo que puede desvirtuar completamente una obra de ilustración o del tipo que sea. La ley nos da esa protección.

El problema que tenemos es que los principios de la Ley de Propiedad Intelectual están muy bien, pero la ley no nos da herramientas para ejecutarlos y ponerlos en la práctica. [...] No obstante, en todo caso, es fundamental tener en cuenta que es muchísimo más fácil resolver una situación cuando has firmado un contrato que cuando no. Por tanto, primera premisa: firmemos siempre contratos y que todo quede regulado por escrito, porque demostrar luego las condiciones en que se acordaron las cosas en un acuerdo verbal es complicadísimo.

Las otras facultades del derecho moral son de muy difícil aplicación para los creadores visuales.

Antes de entrar a determinar cuáles son los medios digitales, y cuáles son los soportes y los canales que difunden contenidos protegidos, hay que tener en cuenta los conceptos básicos e inalterables que con independencia de esos soportes se establecen en la Ley de Propiedad Intelectual: un sujeto de derechos (el autor), un objeto (las obras) y unos derechos (de explotación y morales); son los principios básicos, que habrán de ser adaptados a los soportes que existen actualmente, a los que se han ido generando en los últimos años y a los que se crearán en un futuro. Por eso, prefiero empezar por los principios básicos que ya están en la ley, para centrarnos y luego ver cómo esos soportes van generando nuevas formas de explotación. En realidad, lo que hay que hacer es ir adaptando y aplicando la Ley de Propiedad Intelectual a cada nuevo medio.

La ley dice que el autor es la persona física que crea una obra (del tipo que sea: literaria, artística o científica), es decir, «autor» solo lo son las personas naturales. Es cierto que en ocasiones determinadas personas jurídicas son titulares de derechos y pueden explotar determinadas obras (por ejemplo, las editoriales o las empresas periodísticas); son personas jurídicas que tienen derechos, pero no son autores. Jamás en la Ley de Propiedad Intelectual se les califica como autores, y por lo tanto no pueden tener derechos morales: son titulares de derechos de explotación.

Las obras que se reconocen en la ley se recogen en el artículo 10, que hace una lista abierta y meramente enunciativa; establece que las obras protegidas, para poder obtener esta distinción, han de cumplir dos requisitos: han de ser originales y tener una expresión formal. Es decir, las ideas que concibe un autor no son protegibles por la Ley de Propiedad Intelectual hasta que se plasman en un soporte, independientemente de que este sea digital o tradicional. La originalidad es un concepto mucho más difícil de definir, porque que una obra sea original quiere decir que lo que se desprende de esa obra es la impronta personal del autor; es decir, no hay nada creado igual por ese autor o por otro. La idea de un bodegón, o aquella que le puedan decir a un ilustrador que tiene que hacer, no es original, pero la forma en la que la conciba y la plasme sí lo es, y por eso es una obra protegida por la Ley de Propiedad Intelectual. [...]

Mencionaré un último asunto antes de terminar, que también está produciendo toda esta dinámica tendente hacia la multiplataforma, y no sé si tiene relación directa con las cuestiones de derecho de autor, pero creo que al menos tangencialmente sí. Es la reconfiguración del perfil profesional de los periodistas. Antes, los periodistas tenían perfiles de trabajo perfectamente determinados: redactores, locutores, cámaras, fotógrafos…, pero ahora estamos pasando hacia un modelo mucho más polivalente de profesional periodístico, donde se suman los trabajos de redactor, de fotógrafo, de cámara… Esto, desde el punto de vista de distintos «gremios periodísticos», llamémosles así, se está observando como un cierto intrusismo, que es muy claro desde el punto de vista de los fotógrafos, que no solamente tienen las mismas preocupaciones que estamos mencionando aquí, sino también el hecho de que hay profesionales no especializados que empiezan a asumir labores que antes estaban adjudicadas en exclusiva a este perfil. Y, por otro lado, esto genera cierto grado de explotación profesional, porque, en la medida en que uno tiene que multiplicar el ámbito de su trabajo, la situación se complica notablemente. Sin embargo, sobre esto debo reseñar una sentencia que acaba de salir hace unos pocos días: el Comité Intercentros de la Agencia Efe planteó una demanda a su empresa porque esta había determinado a partir del pasado verano que los periodistas fueran con una cámara y tomasen fotografías también, a lo cual los sindicatos se opusieron. Hace unos pocos días la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional acaba de fallar a favor de la Agencia Efe diciendo que la producción periodística en cualquiera de los formatos se entiende como una labor absolutamente natural sea cual sea el perfil o especialización que uno tenga.

Creo que queda claro que el derecho de autor de los periodistas, o mejor dicho su explotación comercial, está viéndose erosionado doblemente en Internet: en primer lugar, por parte de los internautas, es decir, los usuarios de la información, porque en muchos casos vulneran los derechos de los periodistas al hacer un uso desmedido, sin atribución, que supera propiamente lo que sería un fair use del derecho de cita, y por otra, una vulneración también desde el punto de vista de las empresas; los periodistas están en un «cruce de fuegos», porque esas empresas, en esta nueva dinámica multiplataforma, se atribuyen en exclusiva la explotación multiplataforma sin determinar los adecuados cauces de compensación. Como digo, me parece que la situación es muy similar al planteamiento que se estaba exponiendo aquí, y tendremos oportunidad de comentarlo si es necesario.

Todo esto no hay que desvincularlo [...] del contexto económico en el que nos encontramos. Debo decir que, dentro de mi ámbito de investigación y de relación con las empresas periodísticas, en estos momentos estamos terminando un proyecto llevado a cabo entre trece universidades españolas, con financiación del Ministerio de Ciencia y Tecnología, llamado «Convergencia digital en los medios de comunicación». Y hemos analizado cuáles son las estrategias de coordinación o de gestión coordinada que se están adoptando por parte de las empresas comerciales de comunicación. Por cierto, uno de los profesores ha abordado también las nuevas fórmulas de aprovechamiento de los derechos patrimoniales de autor en el escenario multiplataforma que están llevando a cabo las empresas periodísticas.

Voy a dar algunos datos que me parecen relevantes. La Federación de Asociaciones de la Prensa de España elabora [...] el Informe de la profesión periodística, señalando cuáles son las características, los parámetros fundamentales que atañen al ejercicio de la actividad periodística en España. La última edición es de 2007, y en ese informe, entre otros muchos datos sobre número de periodistas en activo, cuántos salían de las facultades, etcétera, había una serie de cuestionarios que se enviaban a los asociados de las asociaciones de la prensa, preguntándoles precisamente sobre estas cuestiones de derechos de autor, y hay algunos datos que me parecen relevantes. Por ejemplo, a la pregunta «¿Cree usted que los derechos de autor son de quienes firman los contenidos periodísticos?» (lo que de entrada es una tautología, ya que acabamos de decir que los derechos morales son inalienables), solo el 77% de los consultados reconocía esta cuestión: prácticamente una cuarta parte daba por supuesto que, una vez generada esa información, no tenía ningún tipo de derecho reclamable sobre la obra producida. El 58% de los consultados afirmaba no recibir retribución alguna por la publicación de sus obras en medios distintos de aquellos con los que tenían un contrato realizado; por lo tanto, tal vez por el hecho de no haber firmado previamente un contrato escrito, se estaba evidenciando que las empresas periodísticas lo que están haciendo es, una vez generado un producto, una obra periodística, aprovecharlo en muchos casos valiéndose de un cierto vacío contractual con sus periodistas. El 48% consideraba insuficiente el reconocimiento de los derechos de autor. Tal vez no es tanto una falta de reconocimiento de esos derechos, sino de retribución por lo que corresponde a sus derechos patrimoniales.

Con Internet me da la sensación de que todos estos problemas que ya existían se están acentuando, y básicamente por tres factores: por una parte, lo ya mencionado, la deriva hacia un nuevo modelo de gestión editorial multiplataforma: la multiplataforma significa que las empresas periodísticas dan usos posteriores a un producto periodístico, y lo hacen atribuyéndose, sin ningún tipo de reparo, el aprovechamiento económico de dichos usos; en muchos casos, no sé si se valen de que hay un cierto vacío contractual al que ya nos hemos referido, pero el caso es que los periodistas no están recibiendo una gratificación o un reconocimiento económico por esto.

El segundo factor sería la multimedialidad, que es un concepto parecido al de multiplataforma, pero que no es lo mismo: las características del lenguaje periodístico que se transmite a través de Internet determinan que sea como una especie de agregado de formatos procedentes de medios tradicionales. Todos convendremos en que el medio impreso sería aquel en donde se desarrolla básicamente a través del lenguaje escrito y el lenguaje gráfico estático, en sus diversas formas (fotográfica, ilustrativa, etc.); la radio sería el medio sonoro; la televisión sería el medio audiovisual. Internet es un medio que, por sus características tecnológicas, permite difundir cualquiera de esos tipos de formatos, cosa que en los medios anteriores no ocurre. [...] Cuando se difunde la obra, debe haber un respeto a la autoría y a la integridad de la obra; en una plataforma multimedia, donde se produce una agregación de formatos procedentes de distintos medios, ¿en qué medida se está produciendo ese respeto a la integridad de la obra? [...] Hay distintos autores, con lo cual se produce una obra que tiene un cierto grado de unidad, pero esto genera una situación nueva: ¿cuál es el aprovechamiento, cómo se pueden repercutir los derechos generados por esa obra que tiene un cierto punto, digamos, de integración? Creo que esto tampoco está claro.

En tercer lugar, lo que en el ámbito anglosajón se denomina el user generated content, los contenidos generados por los usuarios. Porque otra de las características de los medios tradicionales era básicamente su unidireccionalidad: fuera cual fuera el soporte, había una organización que producía contenidos, textuales, gráficos, sonoros, audiovisuales, que se transmitían a un público, pero en Internet tenemos también ahora un canal multidireccional, donde el propio usuario se puede instituir en potencial productor de contenidos. [...]

La Comisión de Profesionales del Observatorio de la Ilustración Gráfica, ante la problemática que comienza a representar el libro digital en lo que respecta a derechos y condiciones para el autor, y considerando la disparidad de criterios que se están dando en el panorama, tremendamente cambiante, ha decidido comunicar públicamente las siguientes recomendaciones, que se verán complementadas con un breve estudio al respecto en el próximo Informe del Observatorio. Por esta razón recomendamos:

• no firmar ninguna cláusula relativa a la versión digital de un libro mientras las condiciones generales de este nuevo mercado no estén claras; puede ser una solución (al menos si la ilustración constituye una parte predominante en la obra) estipular en el contrato que la editorial del libro analógico tenga una opción de preferencia para la edición digital solo en el caso de que esta iguale las ofertas de terceros;
• si estas opciones no fuesen posibles, exigir en lo relativo a la edición digital un porcentaje para los autores nunca menor del 20-25% del PVP sin IVA (otras fórmulas posibles para el cálculo del porcentaje resultan injustas o confusas), y que todas las cláusulas relativas a esta versión digital tengan una vigencia de solo uno o dos años, de forma que se puedan revisar las condiciones una vez pasado ese plazo.

Lamentablemente, muchos contratos firmados en los últimos años han venido incluyendo ya entre sus condiciones la cesión de los derechos para la versión digital, pero animamos a los ilustradores a prestar atención a estos detalles en los nuevos documentos que firmen, y a no aceptar en ellos ningún tipo de cláusulas que impliquen ceder derechos para soportes distintos a los de la edición en papel. La ley les ampara y exige la realización de contratos separados para garantizar unas condiciones justas para cada uno de esos soportes. En caso de duda les animamos a ponerse en contacto con las asociaciones profesionales para asesorarse.

Cuando parece que bastantes voces coinciden en que hay que seguir la política de hacer pagar al lector por los contenidos, filosofía liderada por los medios de Rupert Murdoch (véase, por ejemplo, esta entrevista con uno de los editores de The Wall Street Journal en El País), tampoco parece que las tengan todas consigo en cuanto a la viabilidad de esta solución. Las ventajas e inconvenientes de las distintas opciones que se vislumbran (la gratuidad total, el acceso mediante pago o la posición intermedia, el modelo freemium) son analizadas en esta traducción a cargo de Expansión del artículo escrito por John Gapper en Financial Times.

El título es ya significativo: «Cobrar por los contenidos o sudar tinta».

En un asunto tan complejo como este, es bueno, especialmente para los profesionales relacionados con la comunicación, intentar comprender el tipo de problemas reales que existen al cruzarse intereses muy diversos, que están además regidos por costumbres y legislaciones muy diferentes en todo el mundo. Por eso, al igual que se comentaba en el anterior post, las diversas perspectivas arrojadas en la mesa pueden ayudar a tener una visión un poco más global de un asunto en el que en general se suele tomar uno solo de esos puntos de vista.

Puede accederse a  la totalidad de la mesa redonda en la web, a través de este enlace.